http://www.behoerden-spiegel.de
Transparenzgrenzen bei der Vergabe

Akteneinsicht und Informationsfreiheitsgesetz

Hinter verschlossenen Türen? Nicht alles wird öffentlich bei Vergabeverfahren. (Foto: Rainer Sturm/www.pixelio.de)
Hinter verschlossenen Türen? Nicht alles wird öffentlich bei Vergabeverfahren. (Foto: Rainer Sturm/www.pixelio.de)
Ein wichtiges Ziel des Vergaberechts ist Transparenz bei der öffentlichen Beschaffung. Klüngel und Korruption im Hinterzimmer sollen zurückgedrängt oder zumindest erschwert werden. Dennoch: Es gibt "schwarze Löcher" bei Vergabeverfahren. (07.09.2014)

Es gibt sie für Beteiligte wie für Außenstehende. Aus guten und vor allem auch gesetzlichen Gründen. Wo allerdings die genauen Grenzen liegen, ist nicht immer klar. Das Bundeswirtschaftsministerium sieht in seinem Referentenentwurf für das neue Vergaberecht keinen Anlass, die einschlägigen Regelungen im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (§§ 110a, 111 alt, bzw. 164, 165 neu) zu ändern.

Rechtsgüterabwägung

Zur Transparenz bei Vergabeverfahren und deren Nachprüfung hat sich eine relativ eindeutige Rechtsprechung "eingependelt", vor allem zum Recht auf Einsicht in die Akten der Vergabebehörde und der Vergabekammer, die über eine Nachprüfung entscheidet. Eine Rechtsprechung, die indes nicht jeden Informationsinteressenten zufrieden stellen dürfte.

Vor allem der "Normalbürger" fragt sich, warum ihm nicht das Informationsfreiheitsgesetz (IFG) das Recht gibt, bei Vergabeverfahren hinter alle Kulissen schauen zu dürfen. Dem stehen andere zu schützende Rechtsgüter entgegen: fairer Wettbewerb, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse von Bietern und Auftraggebern sowie Geheimschutz, Datenschutz  und öffentliche Sicherheitsaspekte.

Geheimnisschutz

Geheimschutz ist nach § 29 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz (VerwVerfG) notwendig, wenn "die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben der Behörde beeinträchtigt" oder "das Wohl des Bundes bzw. eines Landes Nachteile" erfahren würde.

Rechtstechnisch werden das GWB sowie die Vergabe- und Vertragsordnungen VOL, VOB und VOF gegenüber dem IFG grundsätzlich als die spezielleren Vorschriften angesehen, die Vorrang haben. Jedoch immer abhängig von der jeweiligen Konstellation und den zu schützenden Rechtsgütern. Im konkreten Fall ist mannigfach zu differenzieren und abzustufen.

Unterscheidungen und praktische Fragen

Vor allem ist zu unterscheiden, ob in die Vergabeakten (in welche Teile?) des Vergabeverfahrens oder des Nachprüfungsverfahrens eingesehen wird, ob der Fall abgeschlossen ist oder noch nicht, ob es sich um Entscheidungsgründe oder um eingereichte Unterlagen handelt, um Streitfälle oberhalb oder unterhalb der EU-Schwellenwerte für europaweite Ausschreibungen. Einer dritten Person, die mit dem ganzen Verfahren nichts zu tun hat, sind diese Unterscheidungen unverständlich. Im Konfliktfall zwischen Beteiligten spielen sie eine wichtige Rolle.

Oft stellen sich ganz praktische Fragen. So klagen Anwälte unterlegener Bieter nicht selten, dass Vergabekammern aus Gründen des zügigen Rechtsschutzes oder der "Beschränkung auf das Notwendige" mehr als zurückhaltend dem Verlangen nach Akteneinsicht gegenüberstehen. Wird  ein solcher Antrag gestellt, holt sich die Kammer die Akten beim Auftraggeber. Der Antragsteller ist gespannt: Wie viel wird die Kammer schwärzen?

Geheimhaltung, Rechtsfrieden, Aufwand und Nutzen

"Der Antragsteller soll möglichst wenig zusätzliche  Erkenntnisse bekommen", ist von einem aufs Vergaberecht spezialisierten Anwalt zu erfahren", damit die vorliegenden Fälle nicht noch unübersichtlicher und lebendiger werden." In einem Fall, in dem er für einen Beigeladenen auftrat, wurde auch das Argument nicht akzeptiert, dass er doch auf  derselben Seite wie der Auftraggeber stehe.

Die Geheimhaltung zugunsten der anderen Bieter hat hohe Bedeutung. "Zugunsten  der Kammer hat der Rechtsfrieden Gewicht. Es wird eine faktische Vereinfachung angestrebt", so der Anwalt. Auch der Berliner Anwalt Rainer Noch kritisiert die Herangehensweise von Vergabekammern. Manche, nicht alle, veranlassten nicht einmal das Zusenden von Aktenteilen per E-Mail, auch nicht bei sehr geringen Umfängen: "So kann es sein, dass der Bieter oder sein Rechtsvertreter Hunderte von Kilometern reisen muss, um ein dünnes Bündel von einigen wenigen Plastikschatullen in Empfang zu nehmen, das er dann fotokopiert bekommt. Aufwand und Nutzen der Akteneinsicht können dann in einem krassen Missverhältnis zueinander stehen."

Wettbewerb und andere Güter

Heinz-Peter Dicks, Vorsitzender des Vergabesenats am OLG Düsseldorf nennt die Interessen, zwischen denen im Konfliktfall abzuwägen ist: Die Belange der Akteneinsicht, die  davon abhängende Wirksamkeit des Rechtsschutzes, der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör und der Geheimnisschutz (Ziekow/Völlink 2013, S. 520f). Keines dieser Rechtsgüter habe einen generellen Vorrang. Die Umstände des Einzelfalls entscheiden.

Dicks verweist auf die unterschiedlichen Zwecke des Kartellverwaltungs- und des Vergaberechts. Deshalb könne nicht ohne weiteres der § 72 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) als Prüfungsmaßstab genommen werden. Die Sicherung des Wettbewerbs ist ohne grundsätzlichen Vorrang gegen die anderen genannten Rechtsgüter abzuwägen. Dabei stehe der Vergabekammer kein Beurteilungsspielraum zu. Sie müsse, wie vom Gesetz vorgegeben, Interessen abwägen.

Geltungsbereich des IFG

Es könne nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass sogar der Inhalt der Angebote von Mitbewerbern offen gelegt werde. Eine Einsichtnahme in Einheitspreise, Kalkulationsgrundlagen und gegenständliche Inhalte von Wettbewerbsangeboten sei im Allgemeinen jedoch ausgeschlossen.

Für Wiltrud Kadenbach, Vorsitzende der 1. Vergabekammer Sachsen gelten nach Abschluss des Auftragsvergabeverfahrens keine Spezialregelungen, so dass das IFG uneingeschränkt gilt. Bei Bauleistungen, Dienstleistungen und freiberuflichen Leistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte sei es auch während des Vergabeverfahrens anwendbar (Willenbruch/Wieddekind 2013, S. 1792).

Dies ist ein Beitrag aus dem aktuellen Behörden Spiegel

dy


http://www.behoerden-spiegel.de | News-Archiv
© Behörden Spiegel-Gruppe 2017 . ProPress GmbH, Friedrich-Ebert-Allee 57, 53113 Bonn