Keine Angst vor Gebraucht-Software

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Mit sogenannten gebrauchten Softwarelizenzen können Behörden ihren Bedarf oftmals genauso passgenau decken wie mit neuen Lizenzen und dabei regelmäßig erheblich sparen, was ganz im Sinne des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit des Vergaberechts ist. Angst aufgrund dessen vor der Inanspruchnahme durch den Softwarehersteller muss genauso wenig bestehen, wie ein Ausschluss gebrauchter Softwarelizenzen in einem Vergabeverfahren für zulässig erachtet worden ist.

Die öffentliche Beschaffung durch Behörden muss unter Beachtung des Vergaberechts erfolgen. Dies gilt gleichermaßen auch im Fall der Ausschreibung von Softwarelizenzen. Abhängig vom jeweiligen Schwellenwert müssen Ausschreibungen national oder in der gesamten Europäischen Union ausgeschrieben werden. Davon unabhängig ist insbesondere im Grundsatz zu beachten, dass öffentliche Aufträge im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben werden und dabei die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt werden müssen. Ferner sind mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen.
Vor diesem Hintergrund bieten sich die durch die höchstrichterliche Rechtsprechung auf Basis bestehender gesetzlicher Regelungen etablierten Möglichkeiten des Erwerbs gebrauchter Software (-lizenzen) förmlich an. Denn regelmäßig kann im Zuge dessen durch vergleichsweise günstigere Preise der Wirtschaftlichkeit im besonderen Maße Rechnung getragen werden und gleichzeitig damit der oftmals im mittelständischen Bereich angesiedelte Handel mit solchen Softwarelizenzen gefördert werden.

Was aber hält so manche Behörde gleichwohl von einer Ausschreibung unter Berücksichtigung gebrauchter Softwarelizenzen weiterhin noch ab bzw. lässt zumindest Zweifel oder Ängste in diesem Zusammenhang fortbestehen?

Gebrauchte Lizenzen müssen berücksichtigt werden
Das fragte sich auch die Vergabekammer Westfalen bei der Bezirksregierung Münster (Beschluss vom 01. März 2016, Az.: VK 1 – 02 /16) im Jahre 2016 anlässlich einer Ausschreibung , die sich u.a. auf von Microsoft autorisierte Händler begrenzte. Zunächst sah die Vergabekammer keine Gründe für ein Abweichen vom weiteren vergaberechtlichen Grundsatz der produkt- und hier bieterneutralen Ausschreibung. Insbesondere die Befürchtung, vom Hersteller der Software (in diesem Fall Microsoft) bei der Verwendung von Gebrauchtlizenzen von einem nicht autorisierten Händler auf Unterlassung oder Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden, sei vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und Bundesgerichtshofs (BGH) unbegründet.

Erschöpfungsgrundsatz
Denn im Jahre 2012 traf der EuGH (Urteil vom 3.7.2012 – C-128/11) nach Vorlage durch den BGH eine Grundsatzentscheidung für den Weiterverkauf von Computerprogrammen. Demnach kann sich ein Hersteller dem Weiterverkauf von auch nur im Wege des Downloads im Europäischen Wirtschaftsraum (erstmalig) veräußerter Standard-Software und der damit verbundenen Lizenzen grundsätzlich nicht widersetzen. Sein Verbreitungsrecht sei insoweit vielmehr erschöpft und (nach Ansicht des BGH) ein Recht des Nacherwerbers zur bestimmungsgemäßen Nutzung gesetzlich begründet, sofern der/die Vorerwerber ihre Programkopien im Zeitpunkt des Verkaufs unbrauchbar gemacht haben. Im Jahre 2014 wurde die Erschöpfung explizit auch für sog. Volumenlizenzen einzeln durch den BGH bestätigt, ohne dass hier eine unzulässige Aufspaltung vorläge (BGH, Urteil vom 11.12.2014, Az. I ZR 8/13).

Infolge dieser ausgeprägten höchstrichterlichen Rechtsprechung sei vom BGH die „Rechtmäßigkeit des Gebrauchtsoftware-Handels“ nach Ansicht der Vergabekammer im Grundsatz bestätigt und damit der Grund, keine gebrauchte Lizenz wegen Regressansprüchen des Herstellers zu erwerben, weder aufrecht zu erhalten noch zur Rechtfertigung der Abweichung des vorgenannten Vergabegrundsatzes einer produkt- und hier bieterneutralen Ausschreibung geeignet.

Auch das durchaus sachliche Argument eines (mangelnden) „Downgrade-Rechts“ wurde verworfen, da gebrauchte Lizenzen nicht von der Neufassung zu unterscheiden seien. Enthielte also die Neufassung ein Downgrade-Recht dann ermögliche dies auch die gebrauchte Software. Die Gebrauchtlizenz biete also dieselben Nutzungsrechte wie die ursprüngliche Lizenz und ginge 1:1 auf den Zweiterwerber über. Dies entspricht der Aussage des BGH, dass sich der Inhalt der „gesetzlichen“ Lizenz (dem Recht zur bestimmungsgemäßen Nutzung) aus dem ursprünglichen Lizenzvertrag ergibt. Hinzu kommt, dass es schon in der Sache bedarfsmäßig verfehlt sein dürfte, eine neuere Version einer Software zu erwerben, um dann gerade nur deren Vorversion zu nutzen, wenn diese (gebraucht) noch verfügbar ist.

Keine Angst vor Drohgebärden
Auch das im Rahmen von Audits durch den Software-Hersteller vom Antragsgegner befürchtete rechtliche Risiko, dass die Rechtmäßigkeit der Nutzung der gebrauchten Lizenzen bestritten würde und daher der Nachweis der Erschöpfung zu erbringen wäre, überzeugte die Vergabekammer nicht. Denn insoweit fehle es bereits an Hinweisen, dass mit einem Verstoß gegen Schutzrechte durch Bieter von Gebrauchtlizenzen und daher mit einer erfolgreichen Inanspruchnahme durch den Software-Hersteller aufgrund der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung zu rechnen sei.

Grundsätzlich dient ein solches Audit dazu, eine korrekte Lizenzierung zu beurteilen. Gebrauchte Lizenzen – wenn sie in ausreichender Zahl vorliegen – sind jedoch genauso rechtens wie neue. Sofern der Kunde mit dem Hersteller ein Audit-Recht wirksam vereinbart hat – was im Fall des (ausschließlichen) Erwerbs von gebrauchter Software nicht so klar ist, da der ursprüngliche Lizenzvertrag nur insoweit maßgeblich ist, wie dieser das (gesetzliche) bestimmungsgemäße Nutzungsrecht ausfüllt und auch im Übrigen regelmäßig nach dem strengen deutschen AGB-Recht u.a. auf Transparenz und Angemessenheit hin zu beurteilen ist, ist auch bei einem Audit nicht alles erlaubt. Hier empfiehlt es sich als Kunde durchaus Grenzen zu setzen und nicht überobligatorisch zu agieren. So dürfte es grundsätzlich zum Beispiel legitim sein, die Smartphone-Nutzung innerhalb der eigenen Räume zu verbieten, sodass der (Wirtschafts-) Prüfer damit keine Dokumente fotografieren kann. Außerdem ist anzuraten, vor einem Audit genau festzulegen, zu welchen Räumen der Prüfer Zugang hat. Es ist zudem in der Regel von Vorteil, sich bei einem Audit durch einen spezialisierten Anwalt beraten zu lassen.

Absicherung
Die Vergabekammer erkannte schließlich zutreffend, dass die Anforderungen an das Vorliegen der Erschöpfung vom BGH zwar sehr hoch angesetzt wurden, gleichwohl aber die Möglichkeit bestehe, sich umfassend in einer Leistungsbeschreibung abzusichern und bestimmte Anforderungen den Händlern abzuverlangen. Eine solche Absicherung wäre im Lichte des BGH nach Ansicht der Vergabekammer gerechtfertigt. Beispielsweise könne dies nach Ansicht der Vergabekammer durch eine Freistellungsvereinbarung erreicht werden.

Manche Gebrauchtsoftware-Händler bieten überdies eine positive – vorgangsbezogene – Bestätigung des Vorliegens der Erschöpfungsvoraussetzungen durch einen Wirtschaftsprüfer an, was entgegen allgemeiner Zertifizierungen der IT oder sonstiger Strukturen des Händlers selbst nochmals ein Zugewinn an Absicherung darstellen dürfte. Schließlich nutzen Hersteller im Rahmen von Audits regelmäßig gerade selbst Wirtschaftsprüfer.

Ferner stellte die Vergabekammer mit der Ausschreibung von „Neulizenzen“ und „Registrierung zu einem Microsoft Select Plus Vertrages“ eine unzulässige Beschränkung des Bieterkreises und damit eine Verletzung des (seinerzeitigen) Grundsatzes des offenen Verfahren fest. Entsprechend einer Entscheidung der Vergabekammer Düsseldorf (Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf, Beschluss vom 23.05.2008 – Az. VK – 7/2008 – L) sind solche geschlossenen Vertriebsstrukturen in diesem Kontext nicht anzuerkennen oder gar zu schützen. Insofern ist anzumerken, dass Bieter lediglich nach ihrer Eignung im Hinblick auf den Leistungsgegenstand zu beurteilen sind. Für das Anbieten von Lizenzen sind dagegen gerade keine unmittelbaren Vertragsbeziehungen zu Microsoft erforderlich.

Fazit
Gerade Behörden, die typischerweise eher ältere Softwareversionen im Einsatz haben, können von gebrauchter Software und den damit verbundenen möglichen Ersparnissen – gegenüber noch erhältlichen neuen Software-Lizenzen oder einer nicht erforderlichen Nachfolgeversion zur Nutzung des Downgrade-Recht – im Sinne des Gemeinwohls profitieren und gleichzeitig den auf europäischen Grundfreiheiten begründeten Handel durch mittelständige Unternehmen unterstützen. Auch der Nachhaltigkeit kann durch die Nutzung anderweitig – oftmals ebenfalls in mittelständischen Unternehmen – nicht mehr benötigten Softwarelizenzen gedient sein. Ein kategorischer Ausschluss solcher Lizenzen ist indes zu verwehren.

 

Kurzkommentar

Wir baten einen bekannten Händler von gebrauchten Lizenzen, die LizenzDirekt AG, nach seinen Erfahrungen im Zusammenhang mit Vergabeverfahren in Bezug auf Softwarelizenzen.

Auch Andreas E. Thyen, Präsident des Verwaltungsrats der LizenzDirekt AG bestätigt:
„Behörden sollten sich nicht von Herstellern vorschreiben lassen, welche Software-Version sie kaufen. Gebrauchte Lizenzen bieten stattdessen die Möglichkeit, genau das zu erwerben, was man auch benötigt. Ein guter Anbieter dokumentiert exakt, woher die Lizenzen stammen, die er kauft und wieder verkauft. Er kennt die rechtlichen Rahmenbedingungen genau und liefert dem Käufer alle erforderlichen Dokumente mit. Außerdem bietet er seinen Kunden Haftungsfreistellung.“