Die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers unterliegt nur allgemeinen vergaberechtlichen Grenzen. Ob die Leistung zweckmäßig und erforderlich ist, wird im Nachprüfungsverfahren nicht geprüft (BayObLG, 29.07.2022, Verg 13.21).
Bestimmungsrecht
Auftraggeber dürfen bestimmen, ob und welchen Gegenstand sie beschaffen möchten und welchen technischen und ästhetischen Anforderungen der Gegenstand genügen muss.
Begrenzung der Bestimmungsfreiheit
Die Vorschriften des Vergaberechts begrenzen die Freiheit des Auftraggebers, welche Anforderungen er an die zu beschaffende Leistung stellen darf. Die konkreten Anforderungen an den Leistungsgegenstand müssen danach sachlich gerechtfertigt sein. Zusätzlich bedarf es nachvollziehbarer, objektiver und auftragsbezogener Gründe für die Anforderungen an den Leistungsgegenstand, falls Bieter benachteiligt werden könnten. Die Festlegung hat willkür- und diskriminierungsfrei zu erfolgen und die Vorgaben des § 31 Abs. 6 VgV zu beachten.
Zweckmäßigkeit und Erforderlichkeit
Die Zweckmäßigkeit und Erforderlichkeit der Anforderungen an den Leistungsgegenstand ist im Übrigen unerheblich und für die Rechtmäßigkeit der Vergabeentscheidung ohne Bedeutung. Etwaige Wettbewerbsvorteile, die sich aus der bisherigen Geschäftstätigkeit eines Bieters ergeben, muss und darf der öffentliche Auftraggeber nicht ausgleichen. Solange nicht ein bestimmter Bieter bevorzugt werden soll, dürfen auch die Anforderungen an den Leistungsgegenstand zu Wettbewerbsvorteilen von Bietern führen.
Download Volltext:
https://www.heuking.de/fileadmin/DATA/Dokumente/Aktuelles/BayObLG_29.07.2022_Verg_13-21_1287.pdf
Die Autorin ist Dr. Ute Jasper von der Kanzlei Heuking Kühn Lüer Wojtek.
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