Die öffentliche Beschaffung spielt eine zentrale Rolle bei der Digitalisierung und Staatsmodernisierung der Verwaltung. Genauso wichtig wie der Beschaffungsprozess selbst ist dabei die Bewirtschaftung bereits geschlossener Verträge. Diese rückt aufgrund aktueller Ereignisse in den Fokus, denn viele Verträge sind zu schnell „am Ende“.
Das hat – wie noch zu zeigen ist – verschiedene Ursachen. Immer stellt sich jedoch die Frage: Wo würde eine Vertragsanpassung den zulässigen Rahmen verlassen? Und welche Vertragsanpassungen sind vergaberechtlich zulässig, wenn nichts mehr geht?
Die Auswirkungen des Iran-Kriegs auf Versorgungswege und damit auf Lieferketten sind aktuell noch nicht vollständig absehbar, werden aber bestehende Verträge zahlreicher öffentlicher Auftraggeber früher oder später vor Anpassungsbedarfe stellen. Lieferverzögerungen, Lieferausfälle oder Preisanpassungen sind nur einige mögliche Folgen.
Lieferketten und Trends
Akut sind hingegen Lieferschwierigkeiten und Preisanpassungsbegehren in anderen Bereichen. Ein aktuelles Beispiel ist die Beschaffung von Hardware aufgrund des KI-Booms. Die gesamte Digitalisierungsvergabe- Community diskutiert hierüber. Öffentliche Auftraggeber müssen sich die Frage stellen, wie eine dauerhafte Bedarfsdeckung sichergestellt wird, wenn aufgrund stark gestiegener Nachfrage die Preise explodieren. Wie können Bedarfe, insbesondere solche mit Systemrelevanz, dennoch schnell, effizient, wirtschaftlich und zuverlässig gedeckt werden?
Bestehende Verträge geraten zusätzlich aufgrund von Mehrbedarfen unter Druck, insbesondere bei Rahmenvereinbarungen mit mehrjähriger Dauer. Vielfach erweist sich der ursprünglich geschätzte Bedarf als zu niedrig, eine fortgesetzte Nutzung des Vertrages wird gewünscht. Aufgrund von Höchstgrenzen, die auf Grundlage der geltenden Rechtsprechung für Rahmenvereinbarungen zwingend sind (vgl. EuGH, Urteil vom 17.6.2021 – Az: C-23/20 – Simonsen & Weel, OLG Koblenz, Beschluss vom 12.12.2022 – Verg 3/22, VK Westfalen, Beschluss vom 21.02.2024 – VK 3-42/23), sind zusätzliche Abrufe oftmals nur eingeschränkt möglich. Auch hier drohen Verträge, vorzeitig zu erlöschen.
(Un)Wesentlich
Ein Vertrag, der keine sachgerechte Bedarfsdeckung gewährleistet, ist früher oder später am Ende. Eine genaue Prüfung der Regelungen über Vertragsanpassungen (Paragraf 132 GWB /Paragraf 47 UVgO) ist in diesen Fällen unerlässlich. Der Rückgriff auf diese Vorschriften kann unter Umständen die Rettung bringen. Obwohl der Zuschlag bereits erteilt ist, spielt das Vergaberecht hier eine entscheidende Rolle. Denn wesentliche Anpassungen von Verträgen erfordern nach Paragraf 132 GWB grundsätzlich ein neues Vergabeverfahren, wohingegen nur unwesentliche Vertragsanpassungen eine Nutzung bereits bestehender Verträge erlauben. Was also ist wesentlich?
Das ist eine Frage des Einzelfalles, sowohl bei der Bewertung von Preisanpassungsbegehren während der Vertragslaufzeit als auch bei der Reaktion auf Lieferschwierigkeiten und -ausfälle. Selbst mit Blick auf die angesprochenen Höchstgrenzen von Rahmenvereinbarungen ist Paragraf 132 GWB rechtzeitig zu diskutieren, und zwar bevor der Vertrag durch Erreichen der Höchstgrenze am Ende ist. Sauber abzugrenzen ist dabei auch zwischen den Möglichkeiten und Grenzen von sogenannten Interimsvergaben (vgl. hierzu insb. Paragraf 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV) und Vertragsanpassungen bzw. -verlängerungen (über Paragraf 132 GWB, insbesondere nach Paragraf 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB).
Die Möglichkeiten und Grenzen von sogenannten Interimsvergaben hat die Vorlage an den Europäischen Gerichtshof (EuGH) durch das Oberlandesgericht Düsseldorf (Beschluss vom 15. Februar 2023, Verg 9/22) vor Augen geführt. Was gilt hier, wenn Kritische Infrastrukturen betroffen sind? Was gilt bei Systemrelevanz? Das Beispiel der Beförderung von Schulkindern mit Behinderung verdeutlicht, dass eine Beauftragung nicht einfach unterbleiben kann. Beschaffende stehen hier vor einem Dilemma, weil der ursprüngliche Vertrag am Ende ist und die Voraussetzungen für eine Interimsvergabe nach Paragraf 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV bzw. für eine Vertragsverlängerung selbst hochqualifizierte Nachprüfungsinstanzen aktuell vor Herausforderungen stellen.
Keine Panik
Was also ist zu tun, wenn öffentliche Auftraggeber unter Druck geraten? Welche Reaktionsmöglichkeiten existieren, wenn ein Vertrag aus einem der vorgenannten Gründen nicht fortbestehen kann? Wichtig ist zunächst die enge und konstruktive Zusammenarbeit zwischen der Vergabe- und Vertragsstelle und den Fachbereichen des öffentlichen Auftraggebers. Oftmals sind es inhaltliche bzw. fachliche Aspekte, die über Paragraf 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 GWB eine weitere Vertragsnutzung rechtfertigen. Diese müssen vom jeweiligen Fachbereich benannt, sauber begründet und dokumentiert werden. Die Gründe müssen tatsächlich vorliegen, ein reines Behaupten reicht nicht aus. Es kommt auf die fachlich fundierte Begründung an. Gleichzeitig muss rechtlich hierbei alles sauber sein, weshalb eine enge Begleitung des Fachbereichs durch Vergabe- und Vertragsexpertinnen und Vertragsexperten erforderlich ist.
Alle beteiligten Akteure müssen sich hierbei als Team verstehen. Gute Lösungen scheitern häufig daran, dass Verantwortlichkeiten nicht klar sind, noch häufiger aber daran, dass die Beteiligten nicht gemeinsam nach einer Lösung suchen und diese im rechtlich zulässigen Rahmen umsetzen.
Für die Lösung der aktuellen Herausforderungen rückt eine weitere Ebene der Zusammenarbeit in den Mittelpunkt: lösungsorientierte Gespräche zwischen öffentlichen Auftraggebern mit ihren Vertragspartnern auf Augenhöhe. Schon zum Schutz des Wettbewerbs muss der Rahmen des Paragrafen 132 GWB und des Paragrafen 47 UVgO gewahrt werden, das Vorgehen muss sauber begründet und dokumentiert werden. Unter dieser Voraussetzung sind bei einem gemeinsamen Ansatz von Auftraggeber und Auftragnehmer aber sehr viele Handlungsmöglichkeiten gegeben.
Welche dies sind, erfahren Sie im Seminar „Vertrag am Ende“. Wie die Zusammenarbeit zwischen Fachlichkeit und Vergabe gelingen kann, wird im Online-Seminar „Effizient beschaffen: Rollen, Regeln und Verantwortung in Einkauf und Vergabeverfahren“ praxisgerecht aufgezeigt. Beide Seminare finden Sie hier: Vertrag am Ende und Effizient beschaffen: Rollen, Regeln und Verantwortung in Einkauf und Vergabeverfahren.
Autor des Gastbeitrags ist Dr. Moritz Philipp Koch, Vergabeexperte und Seminarleiter, ehrenamtlicher Beisitzer der Vergabekammer Westfalen und Leiter Sourcing bei IT.NRW. Der Beitrag spiegelt seine persönliche Meinung wider. Dr. Koch wirbt über seinen privaten LinkedIn-Account regelmäßig für ein modernes Vergabe-Mindset und das gemeinsame Lösen von Herausforderungen.
