Oftmals verlangen öffentliche Auftraggeber im Rahmen der Angebotsbewertung eine persönliche Präsentation der jeweiligen Bieter. Ob und in welchem Rahmen dies zulässig ist, wird in der vergaberechtlichen Rechtsprechung bislang uneinheitlich beurteilt (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 28.10.2021 – 3194.Z3-3_01-21-27). Im vorliegenden Fall (VK Südbayern: 3194.Z3-3_01-24-38) schlägt die Vergabekammer eine wichtige Brücke zwischen der Bewertung einer Bieterpräsentation und dem späteren Vertragsvollzug – eine Brücke, die nicht nur für eine wirtschaftliche Vergabe, sondern auch für einen fairen Bieterwettbewerb essenziell ist.
Der öffentliche Auftraggeber schrieb einen Dienstleistungsauftrag über die Objektplanung für Gebäude und Innenräume für den Bau einer Ganztagesschule und die Erweiterung eines Schulcampus im Wege eines Verhandlungsverfahrens aus. Zuschlagskriterien waren mehrere Qualitätskriterien (90 Prozent) und die Kosten (10 Prozent). In den Vergabeunterlagen wurde festgelegt, dass die Bieter ein Konzept einreichen sollen. Ein vom Auftraggeber benanntes Gremium bewertete dieses vorab. Im Anschluss erhielten die Bieter die Möglichkeit, ihr Konzept in einem Präsentationstermin vor dem Gremium zu erläutern. Zum Kriterium 5. „Präsentation“ war aufgeführt:
„Im Rahmen der Präsentation der Konzeptschwerpunkte werden ferner folgende Aspekte gewertet:
- Schwerpunktsetzung der Präsentationspunkte
- Zeitmanagement des Bieters im Rahmen der Präsentation
- Antworten auf fachliche Nachfragen des Gremiums.“
Die Vergabeunterlagen enthielten zudem einen Vertragsentwurf, der auszugsweise folgenden Punkt beinhaltete:
3.1.3 Besprechungen
Der Auftragnehmer ist verpflichtet, auf Einladung des Auftraggebers an projektbezogenen Besprechungen teilzunehmen und an Verhandlungen mit Behörden mitzuwirken. Diese Termine sind rechtzeitig abzustimmen. Die Besprechungen sind durch rechtzeitige Übersendung von Unterlagen zu unterstützen. […]
Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene reichten fristgerecht ein Angebot ein, nahmen am Verhandlungsgespräch teil und reichten fristgerecht ein finales Angebot ein. Mit Informationsschreiben gemäß § 134 GWB setzte der Antragsgegner die Antragstellerin davon in Kenntnis, dass auf ihr Angebot nicht der Zuschlag erteilt werden könne, weil es nicht das wirtschaftlichste sei. Dies wurde von der Antragstellerin in mehreren Punkten beanstandet. Nach weiterer Korrespondenz und Nichtabhilfe seitens der Antragsgegnerin legt die Antragstellerin Nachprüfungsantrag gem. § 160 Abs. 1 GWB ein.
Mündliche Verhandlung
In der mündlichen Verhandlung wurde der Auftragsbezug der Bewertung der Präsentation thematisiert. Der Antragsgegner erklärte, dass ein solcher gegeben sei, da sich das Projektteam auch im Auftrag einem Dialog stellen müsse, der sich entsprechend entwickle. Zudem sei das Zusammenspiel des Projektteams wichtig für die Auftragsdurchführung, weil das Projektteam oft in der Situation sei, die Qualität belegen zu müssen. Die Beigeladene führte aus, dass man in der Praxis seine Planung ständig und meist in einem sehr engen Zeitrahmen präsentieren müsse. Dies sei eine häufige Aufgabe im Berufsalltag. Die Antragstellerin hielt dem entgegen, dass Präsentationen für viele Berufe zum Alltag gehören würden, sie sehe den konkreten Auftragsbezug als nicht gegeben. Die Vergabekammer wies auf Ziffer 3.1.3 des Vertragsentwurfs hin und fragte nach, wie genau sichergestellt sei, dass die im Rahmen der Präsentation bewertete Person dann auch bei der Auftragsausführung tätig werden. Der Antragsgegner erklärte hierauf, dass es sich „aus der Sache selber“ ergebe, dass die Personen, die dann an der Auftragsausführung beteiligt seien, auch die Präsentation halten müssten.
Entscheidung der Vergabekammer
Der weitgehende zulässige Nachprüfungsantrag ist begründet. Das Kriterium Nr. 5 „Präsentation“ hält einer vergaberechtlichen Nachprüfung nicht stand, da es in der konkreten Ausgestaltung am nötigen Auftragsbezug des Zuschlagskriteriums mangelt (§ 127 Abs. 3 GWB).
Die Kammer stellt zunächst fest, dass ein Fall von § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV vorliegt, wonach insbesondere die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals bewertet werden kann, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann. Schlüssig ist insbesondere, dass sich anhand eines beispielhaften Vortrags grundsätzlich die Fähigkeit von Referenten hinsichtlich Schwerpunktsetzung und Zeitmanagement bei einer Präsentation bewerten lässt. Auch das Eingehen auf Rückfragen erlaubt grundsätzlich Aussagen zur Vorgehensweise des Referenten in künftigen Vorträgen und Präsentationen.
Die Vergabekammer erachtete das Zuschlagskriterium 5. „Präsentation“ in diesem Zusammenhang grundsätzlich als zulässig, da das Präsentieren Teil der späteren Aufgabenstellung sei, was sich aus Ziffer 3.1.3 ergebe. Jedoch stellt die Kammer auch fest, dass ein Zuschlagskriterium i.S.v. § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV nur dann einen hinreichenden Auftragsbezug nach § 127 Abs. 3 GWB aufweist, wenn die Tätigkeit der referierenden Personen im zu vergebenden Auftrag gerade auch das Präsentieren bzw. Vortragen beinhaltet. Andernfalls ist bereits kaum vorstellbar, dass die (zu bewertende) Qualität erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann.
Es ist weder im Vertragsentwurf noch an anderer Stelle der Vergabeunterlagen festgeschrieben, dass auch die Personen, welche die Präsentationen halten und deren Präsentationsfähigkeiten bewertet werden, die in Ziffer 3.1.3. des Vertragsentwurfs festgelegten Besprechungstätigkeiten wahrnehmen. Vielmehr ist noch nicht einmal in den Vergabeunterlagen festgelegt, welche Personen den wertungsrelevanten Vortrag überhaupt zu halten haben. Es ist damit nicht sichergestellt, dass die Person (bzw. die Personen), deren Vortragsfähigkeiten im Rahmen des Wertungskriteriums Nr. 5 „Präsentation“ bewertet wird, später auch in der Auftragsausführung diese Tätigkeiten übernimmt.
Während bei der Beigeladenen der Projektleiter und die stellvertretende Projektleiterin den Vortrag gehalten haben, hat bei der Antragstellerin der Büroinhaber, der weder als Projektleiter noch stellvertretender Projektleiter benannt war, selbst den Großteil des Vortrags bestritten. Es wäre aber mit dem Ziel der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots nicht zu vereinbaren, wenn im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung qualitative Aspekte bewertet werden, die im Rahmen der späteren Auftragsausführung keine Rolle mehr spielen.
Das Vergabeverfahren ist daher bei fortbestehender Beschaffungsabsicht des Antragsgegners bis in den Stand vor die Aufforderung der Erstangebote zurückzuversetzen, da sowohl Änderungen an den Vergabeunterlagen, dem Vertragsentwurf und den Zuschlagskriterien notwendig sind. Bei einer Rückversetzung lediglich in den Stand vor Abgabe der finalen Angebote wären diese Änderungen nicht in dem gebotenen Umfang zulässig. Dies ergibt sich aus § 17 Abs. 10 Satz 2 VgV, wonach nicht über die vom öffentlichen Auftraggeber in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien verhandelt werden darf. Damit erhalten alle Bieter wieder dieselbe Chance und die gleiche Ausgangssituation für die Einreichung von Angeboten.
Einordung, Fazit Empfehlung
Die vorliegende Entscheidung macht öffentlichen Auftraggebern ein zwingendes vergaberechtliches Erfordernis deutlich, das häufig unbeachtet bleibt. Das Gesetz eröffnet dem Auftraggeber unmissverständlich die Möglichkeit, das mit der Auftragsausführung betraute Personal zu bewerten, sofern die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Leistungsniveau haben kann (§ 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV). Wird von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, muss in einem weiteren Schritt sichergestellt werden, dass das gewählte Zuschlagskriterium mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung steht (§ 127 Abs. 3 Satz 1 GWB).
Diese Verpflichtung hat der öffentliche Auftraggeber durch entsprechende vertragliche Regelungen und eine geeignete Ausgestaltung des Verfahrens sicherzustellen. Er muss also beispielsweise gewährleisten, dass die Personen, die die Präsentation halten werden, auch vertraglich zur Durchführung der entsprechenden Leistung verpflichtet werden. Sollte eine dieser Personen im Nachgang nicht mehr zur Verfügung stehen, ist eine vertragliche Verpflichtung aufzunehmen, die – verbunden mit Vertragssanktionen – die Bereitstellung eines gleichwertigen personellen Ersatzes sicherstellt. Mithin obliegt es dem öffentlichen Auftraggeber, zu verhindern, dass der Bieter einen „Strohmann“ vorschickt, der zwar bewertet wird, jedoch nichts mit der tatsächlichen Auftragsausführung zu tun haben wird.
Der Autor dieses Gastbeitrages ist Peter Schwientek Rechtsanwalt der Kanzlei Leinemann & Partner Rechtsanwälte mbB in Hamburg.
