Hierzu entschied am 12. September 2024 das LAG Köln (6 SLa 76/24). Bleibt das Präventionsverfahren in der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG aus, führt dies jedoch nicht unmittelbar zur Unwirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit schwerbehinderten Arbeitnehmer*innen. Vielmehr müssen Arbeitgeber bei Versäumnis positiv darlegen, dass die Schwerbehinderung und deren konkreter Hintergrund keinen Einfluss auf den Kündigungsentschluss hatten. Damit stellt sich das Landesarbeitsgericht bewusst gegen die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Die Revision wurde zugelassen.
Im Folgenden wird der verbreitete Begriff „Probezeit“ anstelle von Wartezeit verwendet.
Die Ausgangslage
Der Kläger des streitgegenständlichen Verfahrens wurde mit einem Grad der Behinderung von zunächst 90 als „Beschäftigter im Bauhof“ unter Anwendung der Vorschriften des TVöD-VKA mit dem besonderen Teil Verwaltung angestellt. In dem Bauhof werden fünf verschiedene Kolonnen betrieben, bei denen der Kläger jeweils über Zeiträume von ein bis drei Wochen eingearbeitet wurde. Aufgrund gravierender Konzentrationsschwächen und daraus resultierender Unachtsamkeit, der Nichtbefolgung von Anweisungen im Umgang mit gefährlichen Betriebsmitteln sowie wiederkehrenden Konflikten mit den Kollegen befand man den Kläger als ungeeignet für eine längerfristige Beschäftigung in jeder der Kolonnen.
Nach Anhörung des Personalrats, der Schwerbehindertenvertretung und der Gleichstellungsbeauftragten erklärte die Beklagte noch vor Ablauf der Probezeit fristgerecht die ordentliche Kündigung. Auch die Anzeige der Kündigung beim Inklusionsamt erfolgte fristgemäß. Lediglich ein Präventionsverfahren gem. § 167 Abs. 1 SGB IX führte die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung nicht durch.
Überblick: Das Präventionsverfahren
§ 167 Abs. 1 SGB IX
„Der Arbeitgeber schaltet bei Eintreten von personen- verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnis, die zur Gefährdung dieses Verhältnisses führen können, möglichst frühzeitig die Schwerbehindertenvertretung und die in § 176 genannten Vertretungen sowie das Integrationsamt ein, um mit ihnen alle Möglichkeiten und alle zur Verfpgung stehenden Hilfen zur Beratung und mögliche finanzielle Leistungen zu erörtern, mit denen die Schwierigkeiten beseitigt werden können und das Arbeits- oder sontige Beschäftigungsverhältnis möglichst dauerhaft fortgesetzt werden kann.“
Durch die Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens soll der Gefährdung der Arbeitsverhältnisse schwerbehinderter Arbeitnehmer*innen möglichst frühzeitig begegnet werden. So lässt sich die dauerhafte Fortsetzung der Beschäftigung gewährleisten und die Arbeitslosigkeit schwerbehinderter Menschen wird verhindert. Mithin geht es im Kern – so das LAG – um die Sicherung des bestehenden Arbeitsverhältnisses.
Ein ziel- und zweckgerichtetes Präventionsverfahren erfordert dabei die Erörterung aller Möglichkeiten und aller zur Verfügung stehenden Beratungshilfen und möglichen finanziellen Leistungen, mit denen die Schwierigkeiten beseitigt werden können. Dabei sind alle sachkundigen Stellen, also im Ernstfall bis zu sieben Beteiligte miteinzubeziehen (Arbeitgeber, Arbeitnehmende, Betriebsrat/ Personalrat, Schwerbehindertenvertretung, Integrationsamt, ggf. Integrationsfachdienst, ggf. Betriebsarzt).
Anhand der im Diskurs gewonnenen Erkenntnisse erfolgt die Beurteilung der Sachlage, was wiederum Zeit in Anspruch nimmt. Folglich handelt es sich bei dem Präventionsverfahren mehr um einen zeit- und arbeitsintensiven Prozess als einen einfachen Informationsaustausch.
Besonderheiten in Verbindung mit der Probezeit
Der Zeitdruck auf dem Arbeitgeber, innerhalb des sechsmonatigen Zeitraums gem. § 1 Abs. 1 KSchG über die Weiterbeschäftigung seiner Arbeitnehmer*innen zu entscheiden, kollidiert mit dem Sinn und Zweck eines Präventionsverfahren. Ausgehend von einer typisierender Betrachtung kann das Verfahren aufgrund seines Umfangs in einem engen Zeitfenster nicht sinnvoll praktiziert werden.
Das LAG legt ein besonderes Augenmerk auf das Dilemma, dem sich Arbeitgeber bei der Durchführung eines Präventionsverfahrens innerhalb der 6-Monats-Frist ausgesetzt sähen: Zunächst bedarf es eines gewissen Zeitablaufes, bis sich Schwierigkeiten im Sinne des § 167 Abs. 1 SGB IX überhaupt bemerkbar machen können. Zugleich muss das Verfahren früh genug in Gang gesetzt werden, damit es vor Fristablauf abgeschlossen werden kann. Beobachten Arbeitgeber die schwerbehinderten Arbeitnehmer*innen intensiv, um innerhalb des Zeitfensters ein Präventionsverfahren einleiten zu können, besteht die Gefahr einer nachteiligen Behandlung gegenüber der übrigen Belegschaft. Erfolgt die Beurteilung der Arbeitsleistung dagegen wie bei nichtbehinderten Arbeitnehmer*innen am Ende der Probezeit, sähen sich die Arbeitgeber dem Kündigungshindernis ausgesetzt, das Präventionsverfahren nicht rechtzeitig in die Wege geleitet zu haben.
Dieser Konflikt stellt eine Beeinträchtigung der grundrechtlich verankerten Dispositionsfreiheit der Arbeitgeber dar, welche im Rahmen der Frist des § 1 Abs. 1 KSchG gewährleistet sein soll und muss – ein Umstand, der bei der Begründung einer Pflicht zur Durchführung des Präventionsverfahren zu berücksichtigen ist.
Eine überholte Rechtsprechung?
Anknüpfend an diese Erwägungen und eine Auslegung des § 84 Abs. 1 SGB IX aF (heute der § 167 Abs. 1 SGB IX) begründete das BAG (Urt. v. 21.4.2016 – 8 AZR 402/14) die Entstehung der Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens erst nach Ablauf der 6-monatigen Probezeit.
Das LAG Köln differenziert: Die Pflicht bestehe mit Beginn der Beschäftigung. Die Auslegung des 8. Senates des BAG sei nicht tragbar. Insbesondere das Argument, Arbeitgeber könnten durch die zusätzliche Verpflichtung von der Einstellung schwerbehinderter Menschen abgeschreckt werden, verfange nicht, da sich der Zweck des Präventionsverfahrens in der Sicherung des bestehenden Arbeitsverhältnisses und nicht dem Zugang zu einem solchen erschöpfe. Bestätigt werde diese Sichtweise durch die jüngste Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 10.2.2022 – C-485/20; Urt. v. 18.1.2024 – C-631/22), nach der eine Beschränkung von Fördermaßnahmen auf den Zeitraum nach Ablauf der Probezeit nicht in Betracht komme.
Eine Vermutung zulasten des Arbeitgebers
Mangels Verbotscharakters des § 167 Abs. 1 SGB IX führt ein Pflichtverstoß laut LAG allerdings nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung gem. § 134 BGB. Im Lichte der Rechtsprechung des BAG (Urt. v. 23.1.2020 – 8 AZR 484/18) begründet der Verstoß jedoch die Vermutung (vgl. § 22 AGG), dass die Kündigung gerade wegen der Schwerbehinderung erfolgt ist, da der Arbeitgeber mit dem Versäumnis des Präventionsverfahren eine Verfahrens- und Förderpflicht zugunsten schwerbehinderter Arbeitnehmer*innen verletzt habe.
Der Arbeitgeber müsse grundsätzlich den Vollbeweis erbringen, dass ausschließlich andere Gründe als die Schwerbehinderung die Kündigung bedingt haben. Gelinge dies nicht, sei die Kündigung aufgrund einer unmittelbaren Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG gem. § 134 BGB nichtig. Die Praktikabilitätserwägungen, sowie die Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers flößen in die Beurteilung, ob die Vermutung widerlegt werden konnte, mit ein.
In dem vorliegenden Verfahren konnte die Beklagte die Vermutung zu ihren Lasten erfolgreich widerlegen. Ausschlaggebend waren dabei die folgenden Gesichtspunkte:
- Der hohe GdB des Klägers bei Einstellung sprach als Indiz gegen Voreingenommenheit gegenüber Behinderten;
- Der Ausspruch der Kündigung erfolgte ohne Bezugnahme auf die Behinderung;
- Die subjektive Unkenntnis über die Modalitäten der Schwerbehinderung hat den objektiven Rückschluss von den Mängeln an der Arbeitsleistung auf die Schwerbehinderung verboten;
- Das Fehlverhalten war gemessen an den Modalitäten und der Gefährlichkeit des Gewerbes gewichtig;
- Durch die Beschäftigung in allen Abteilungen hatte man sich ein umfassendes Bild über die Eignung des schwerbehinderten Menschen für die Tätigkeit verschafft;
- Der Inhalt der Gremienanhörungen ließ keine Anhaltspunkte für eine Diskriminierung erkennen;
- Die Kenntnisnahme der Eignungshindernisse erfolgte kurz vor Ablauf der Probezeit, sodass die Einleitung eines Präventionsverfahrens nicht mehr sinnvoll gewesen wäre;
- Mangels entsprechenden Klägervortrages waren keine alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten ersichtlich.
Den formellen Sonderkündigungsschutz gem. §§ 168 ff. SBG IX genießen schwerbehinderte Menschen erst nach sechs Monaten, § 173 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 SGB IX. Eine solche Regelung besteht für das Präventionsverfahren gem. § 167 SGB IX nicht. Insoweit ist die Rechtsprechung des 8. Senates des BAG angreifbar. Spannend bleibt, wie das BAG nun entscheiden wird. Die Revision wurde zugelassen.
Einstweilen kann man Arbeitgebern nur raten, die Problematik im Auge zu behalten und bei auftretenden Problemen vorsorglich ein Präventionsverfahren durchzuführen. Ob die Widerlegung der Vermutung – wie im vorliegenden Fall – gelingt, erscheint sehr fraglich. Jedenfalls sollte man sich als Arbeitgeber hierauf nicht verlassen.
Der Autor des Gastbeitrags ist Dr. Herbert Hertzfeld von der Küttner Rechtsanwälte Partnergesellschaft.
