Stellenbesetzungsverfahren im Öffentlichen Dienst sind ein steter Quell von Aufregung und Streit. Das Ziel dieser Verfahren ist klar, weil verfassungsrechtlich vorgegeben. Artikel 33 Absatz 2 des Grundgesetzes schreibt vor, dass Stellen im Öffentlichen Dienst nach Eignung, Leistung und Befähigung zu besetzen sind.
Die Rechtsprechung produziert jeden Monat eine Vielzahl von Entscheidungen, die sich mit der Frage auseinandersetzen, ob der Dienstherr in einem Auswahlverfahren alles richtig gemacht und eine korrekte „Bestenauslese“ durchgeführt worden ist. Besondere Brisanz bergen solche Streitigkeiten, weil sie regelmäßig in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes entschieden werden und es auf eine Entscheidung in der sogenannten Hauptsache, im Klageverfahren, gar nicht mehr ankommt. Es wird umso häufiger gestritten, je höher besoldungsmäßig das zu besetzende Amt angesiedelt ist. In diesen Fällen passiert es außerdem nicht selten, dass „mehrere Runden“ vor den Verwaltungsgerichten gedreht werden müssen, bevor am Ende eine rechtmäßige Auswahlentscheidung erfolgt. Oder jedenfalls eine solche, die nicht mehr von Mitbewerbenden angegriffen wird. Prominentes Beispiel hierfür ist die Besetzung des Amtes des Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein- Westfalen in Münster. Es hat alles geboten, was an rechtlichen Verfahren in einem derartigen Stellenbesetzungsverfahren denkbar ist, bevor endlich im August 2025 nach fast fünf Jahren die Stelle besetzt werden konnte.
Fehlerbeseitigung
Rechtlich schwierig sind für die Dienstherren derartige Auswahlverfahren deswegen, weil gesetzliche Regelungen meist nur den verfassungsrechtlichen Grundsatz wiedergeben und die dabei zu beachtenden Vorgaben durch die Rechtsprechung herausgearbeitet worden sind. Kommt ein Gericht zu dem Ergebnis, dass eine getroffene Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft ist, stellt sich die Frage, wie der gefundene Fehler beseitigt werden kann, nämlich noch in dem laufenden Verfahren (mit denselben Bewerbenden) oder durch einen Abbruch und anschließende neue Ausschreibung der Stelle. Letzteres wird auf jeden Fall dann notwendig, wenn schon die Ausschreibung fehlerhaft war. Nicht selten ist aber der Dienstherr versucht, den Abbruch des Auswahlverfahrens und eine Neuausschreibung zu nutzen, um doch noch zum gewünschten Auswahlergebnis zu gelangen.
Richtig falsch
Dem ist die Rechtsprechung entgegengetreten, indem sie sachliche Gründe für die Beendigung eines Auswahlverfahrens verlangt, die nicht etwa darin liegen können, unerwünschte Kandidatinnen und Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen. Der Dienstherr darf etwa ein Auswahlverfahren abbrechen, wenn er die Stelle gar nicht mehr besetzen will oder die Stelle neu zuschneiden möchte. Der Abbruch ist ebenfalls zulässig, wenn rechtliche Mängel des Verfahrens vorliegen, die nur in einem neuen Auswahlverfahren behoben werden können. Hier sind die Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichtshöfe unterschiedlich streng. Teilweise wird es für den Abbruch eines Auswahlverfahrens und eine vollständig neue Ausschreibung für ausreichend erachtet, dass das Verwaltungsgericht die Auswahlentscheidung für rechtswidrig erklärt hat. Überwiegend wird jedoch verlangt, dass der Dienstherr dokumentiert, warum das Auswahlverfahren aufgrund des festgestellten Rechtsfehlers nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann. Das verhindert wirksamer, dass mit einem Abbruch und einem neuen Auswahlverfahren doch versucht wird, bestimmte Bewerbende zu benachteiligen oder zu bevorzugen. Diese strengeren Anforderungen an die Dienstherren hat das Bundesverwaltungsgericht in einem Beschluss vom 25. November 2025 (Az.: 2 VR 18.25) erneut betont. Es stellt fest, dass nicht jeder Rechtsfehler des Auswahlverfahrens für einen Abbruch und eine Neuausschreibung genügt, wenn die Stelle weiter besetzt werden soll. Vielmehr muss der Fehler so gravierend sein, dass in diesem Auswahlverfahren eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung nicht mehr erfolgen kann. Ausnahmsweise genügt es daneben für eine erneute Ausschreibung in diesen Fällen auch, wenn keine ausreichende Zahl leistungsstarker Bewerbender (mehr) vorhanden ist.
Autor des Gastbeitrags ist Dr. Ralph Heiermann, Fachanwalt für Verwaltungsrecht und Arbeitsrecht.
