Im Rahmen eines Vergabeverfahren kann es vorkommen, dass dem öffentlichen Auftraggeber das Unternehmen aus einem früheren Auftrag bekannt ist. Nicht immer ist die Zusammenarbeit dabei in guter Erinnerung geblieben. Grundsätzlich sollen aber öffentliche Aufträge an fachkundige und leistungsfähige Unternehmen vergeben werden, die für eine Auftragsausführung geeignet sind. Aus diesem Grund sind in §§ 123, 124 GWB zwingende und fakultative Gründe aufgeführt, die eine Eignung des Unternehmens ausschließen.
Vorliegend geht es um den fakultativen Ausschlussgrund wegen mangelhafter Leistung nach § 124 Nr. 7 GWB. Danach können die öffentlichen Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat. Nicht jede nicht vertragsgerechte Erfüllung ist eine mangelhafte Erfüllung. Sie muss erheblich sein. Wenn ein Unternehmen, bei dem ein Ausschlussgrund vorliegt, keine oder keine ausreichenden Selbstreinigungsmaßnahmen nach § 125 ergriffen hat, darf es bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 124 höchstens drei Jahre ab dem betreffenden Ereignis von der Teilnahme an Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, vgl. § 126 Nr. 2 GWB.
Es bedarf hier einer dokumentierten Prognoseentscheidung des öffentlichen Auftraggebers bezüglich einer nicht ordnungsgemäßen Auftragserfüllung. Eine mangelhafte Erfüllung im Sinne von § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ist jede nicht vertragsgerechte Erfüllung.
Neben dem Vorliegen früherer Mängel ist für das Eingreifen dieses Ausschlussgrundes erforderlich, dass die Mängel zu einer vorzeitigen Beendigung, Schadensersatz oder einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt haben. Eine vergleichbare Rechtsfolge kann auch das Vornehmen einer Ersatzvornahme oder das Verlangen nach umfangreichen Nachbesserungen sein (Gesetzesbegründung BT-Drs. 18/6281, S. 107).
Sachverhalt (Kurzzusammenfassung)
Die Antragsgegner (im Folgenden: „Ag.“) schrieb Sicherheitsdienstleistungen für zwei Lose in einem europaweiten, Offenen Verfahren aus, auf welche sich auch die Antragsstellerin (im Folgenden: „Ast.“) bewarb. Die Ag. verlangte in der Bekanntmachung bzw. den Vergabeunterlagen von den Bietern eine Eigenerklärung über das Nichtvorliegen der Ausschlussgründe nach §§ 123, 124 GWB zusammen mit dem Angebot einzureichen. Die Ast. übermittelte ihr Angebot und erklärte darin, dass Ausschlussgründe nicht vorliegen. Mit Schreiben vom 22.12.2023 teilte die Ag. der Ast. gemäß § 134 GWB mit, dass ihr Angebot gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ausgeschlossen worden sei. Konkret begründete die Ag. den Ausschluss damit, dass in einem früheren öffentlichen Auftrag der Ag. „aufgrund von Schlechtleistungen und weiteren Mängeln für die Dienstleistung Sicherheitsdienst bei Veranstaltungen im […]“ die Ast. „teilgekündigt“ wurde. Der Zuschlag im vorliegenden Vergabeverfahren solle auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden. Hintergrund ist, dass die Ast. bereits in den Jahren 2019 bis 2023 vertraglich mit der Durchführung des Sicherheitsdienstes bei Veranstaltungen beauftragt war. Infolgedessen ist es zu einer vertraglichen Änderung im November 2019 gekommen. Die Ast. führte daraufhin personelle und organisatorische Selbstreinigungsmaßnahmen durch. Dennoch lief die Leistungsausführung nicht reibungslos ab. Eine vollständige Kündigung der Ast. erfolgte nicht.
Die Ast. räumt ein, dass es Mängel gegeben habe. Diese habe sie behoben. Sie ist der Ansicht, dass der zulässige Zeitraum von drei Jahren für einen Ausschluss abgelaufen sei, da dieser mit dem betreffenden Ereignis im Jahre 2019 beginne und mithin Ende 2022 geendet habe. Damit sei der Ausschluss rechtsfehlerhaft.
Die Ast. rügt ihren Ausschluss Ende 2023. Eine Reaktion der Ag. erfolgte nicht. Die Ast. hat sodann ihren Nachprüfungsantrag gestellt.
Entscheidung der Vergabekammer
Mit Erfolg! Die Vergabekammer entschied, dass der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet ist und verpflichtete die Ag. im Falle einer fortbestehenden Vergabeabsicht die Angebotsbewertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu vorzunehmen. Die Ast. wurde zu Unrecht von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen.
Die Ag. stützt ihren Ausschluss ausdrücklich auf die aus ihrer Sicht erfolgte „Teilkündigung“ im November 2019, welche aufgrund der Schlechtleistung vorgenommen wurde. Gemäß § 126 Nr. 2 GWB darf das betreffende Ereignis jedoch höchstens drei Jahre zurückliegen. Nur diesen Vortrag zugrunde gelegt endet der Zeitraum für einen Ausschluss Ende des Jahres 2022. Somit reicht, isoliert betrachtet, dieses Ereignis nicht als Begründung in dem Verfahren aus. Mithin durfte die Ag. den Ausschluss der Ast. nach § 124 Nr. 7 GWB hierauf nicht mehr stützen.
Unabhängig davon, dass das Ereignis nicht zu berücksichtigen ist, liegt auch keine geeignete Rechtsfolge für einen Ausschluss, namentlich die vorzeitige Beendigung, Schadensersatz oder eine vergleichbare Rechtsfolge vor. Ein bloßes „Auslaufenlassen“ eines Vertrages reicht für einen Ausschluss nicht aus.
Es mangelt an einer vollständigen Kündigung. Die Ag. trug vor, dass sie den Vertrag nicht vollständig kündigen wollte, da dieser sowieso 2022 ausgelaufen sei. Auch eine Anknüpfung an die späteren Mängel ist nicht möglich, da der Ag. diese nicht gegenüber der Ast. geltend machte.
Einordnung, Fazit und Empfehlung
Die Entscheidung der Vergabekammer zeigt auf, dass nicht jedes Ereignis zeitlich unbegrenzt als Ausschlussgrund herangezogen werden kann. Die zeitliche Befristung auf drei Jahre nach § 124 Nr. 2 GWB müssen eingehalten werden.
Ebenfalls müssen Auftraggeber beachten, dass es nicht ausreicht, dass der Auftragnehmer mangelhaft geleistet hat. Diese mangelhafte Leistung muss auch zu einer Rechtsfolge geführt haben. Vor diesem Hintergrund empfiehlt sich eine bedachte Auswahl der Sanktionen, um einen Ausschluss des schlecht leistenden Auftragnehmers in einem neuen Verfahren zu begründen.
Autor dieses Gastbeitrages ist Rechtsanwältin Katharina Bähren von Leinemann & Partner Rechtsanwälte mbB
