Vergangene Woche stimmte der Bundesrat dem Beschaffungsbeschleunigungsgesetz zu. Mit Inkrafttreten ist am 1. Juli 2026 zu rechnen. Für die BOS ist vor allem die Ausweitung der sogenannten allgemeinen Ausnahmen von Interesse. Das erläuterte Dr. Stefan Mager, Fachanwalt für Vergaberecht, auf dem Europäischen Polizeikongress (EPK).
Mit dem Gesetz zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabebeschleunigungsgesetz) strebt die Bundesregierung an, schneller Waren und Güter für die öffentliche Hand zu beschaffen.
Konkret erlaubt die Gesetzesnovellierung Ausnahmen vom sogenannten Losgrundsatz künftig bei Infrastrukturmaßnahmen, für deren Umsetzung der Bund aus Mitteln des Sondervermögens schöpft. Voraussetzung ist, dass zeitliche Gründe die Abweichung erfordern. Dies gilt immer dann, wenn die Anwendung des Losgrundsatzes die schnelle Realisierung dieser Infrastrukturvorhaben „nachweislich verhindert“.
Bei der Eignungsprüfung von Unternehmen setzen die Verantwortlichen nun verstärkt auf Eigenerklärungen. Dementsprechend werden in offenen Vergaben zuerst die Angebote geprüft. Die Eignungsprüfung steht hintan an – erfolgt erst im Anschluss bei den aussichtsreichen Kandidatinnen und Kandidaten. Bislang mussten Unternehmen im Rahmen der Eignungsprüfung ihre wirtschaftliche, technische und fachliche Leistungsfähigkeit in der Regel bereits mit Angebotsabgabe umfassend nachweisen.
Darüber hinaus können öffentliche Auftraggeber künftig Bieter aus Drittstaaten vom Verfahren ausschließen. Das bisher geltende EU-Vergaberecht erlaubte den Ausschluss von Bietern aus Drittstaaten nur, wenn spezifische sicherheits- oder außenwirtschaftsrechtliche Gründe vorlagen. In vielen Fällen mussten Anbieter aus Drittstaaten trotz politischer oder strategischer Bedenken gleichbehandelt werden.
Des Weiteren führt eine rechtswidrige Direktvergabe seit vergangener Woche nicht mehr zwingend zur Unwirksamkeit. Mit der Novelle des § 135 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) wurde die Unwirksamkeit dahingehend erweitert, dass die Unwirksamkeit einer rechtswidrigen Vergabe nur dann gegeben ist, wenn sie nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht wird. Hat der Auftraggeber die Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht, endet die Frist zur Geltendmachung bereits nach 30 Kalendertagen.
Mehr Freiraum bei der polizeilichen Cyber-Beschaffung
Für die Polizeien ist wiederum besonders eine Anpassung spannend: Das Gesetz erlaubt die „allgemeinen Ausnahmen“ vom Vergaberecht nach § 107 Abs. 2 GWB für die Beschaffung cybersicherheitsspezifischer Bedarfe anzuwenden. Dabei handelt es sich um eine Beschaffungsrechtliches Vehikel indem klassischen Vergaberegeln nicht zwangsläufig gelten. Es kommt bei Beschaffungen zur Anwendung, die wesentliche Sicherheitsinteressen des Staates gefährden oder sicherheitskritische Aufgabenbereiche betreffen. Mit der Novellierung fallen Leistungen, die Aspekte der Cybersicherheit oder digitalen Souveränität betreffen in diese Kategorie.
Bisher galt die Allgemeine Ausnahme spezifisch nur für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität, für Zwecke nachrichtendienstlicher Tätigkeiten oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei, des Zolls oder der Sicherheitskräfte. Hinzu kamen Beschaffungen, die Verschlüsselung oder militärisch nutzbare Infrastruktur betrafen. Mit dem jüngst beschlossenen Gesetz ist diese Liste um Cybersicherheitsbeschaffungen erweitert. Allerdings sind für den neu hinzugekommenen Bereich Rahmenbedingungen einzuhalten. Ein besonders hohes Maß an Datenverfügbarkeit oder Integrität von Daten und Systemen ist zwingend erforderlich.
Dr. Stefan Mager, Fachanwalt für Vergaberecht, machte auf dem Europäischen Polizeikongress (EPK) deutlich, dass die allgemeine Ausnahme vom Vergaberecht kein Freifahrtschein für die Beschaffung nach Gusto sei. Vielmehr erlaube die allgemeine Ausnahme, abseits der umfassenden rechtlichen Rahmenbedingungen des Vergaberechts einen eigenen Vergabeprozess zu gestalten. Von der Pflicht, den Prozess weiterhin sauber zu dokumentieren und eine Beschaffungsentscheidung argumentativ zu begründen, seien die Beschaffenden auch unter den Bedingungen der allgemeinen Ausnahme nicht entbunden. Eine Direktvergabe ist entsprechend ausgeschlossen. Den nicht begünstigten Wettbewerbern sei darüber hinaus das Recht zugesichert, die Dokumentation und die Argumentation anonymisiert einzusehen.
Zudem ließ es sich Mager im Rahmen des EPC nicht nehmen, einen Möglichen Anwendungsfall für die neue Kategorie Allgemeiner Ausnahmen zu nennen: Beschaffungen im Rahmen der Quellen-Telekommunikationsüberwachung (Quellen-TKÜ).
